“PENSANDO A VOCE ALTA” SULLA RECENTE SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO SULLA IRRILEVANZA DELLA C.D. «AMICIZIA» VIRTUALE COME CAUSA DI INCOMPATIBILITÀ NEI CONCORSI PUBBLICI
A cura dell'Avv. MicheleAlfredo Chiariello
TAGA: CONCORSO PUBBLICO - AMICIZIA VIRTUALE - SOCIAL
INDICE
1 ) IL FATTO;
2) QUANDO SCATTA L'OBBLIGO DI ASTENSIONE PER I COMMISSARI NEI CONCORSI PUBBLICI?
3) IL RAPPORTO DI COLLEGANZA E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
4) LA COLLABORAZIONE INTELLETTUALE E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
5) UN LEGAME ECONOMICO PROFESSIONALE E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
6) L'AMICIZIA VIRTUALE E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
7) LE CONSEGUENZE DELLA MANCATA ASTENSIONE;
8) LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO;
9) CONCLUSIONI.-
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IL FATTO
Una recente sentenza del Consiglio di Stato permette di analizzare la questione della incompatibilità/astensione dei Commissari nei concorsi pubblici, in particolare in caso di colleganza o di amicizia, anche virtuale.-
Nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, alcuni soggetti, dopo l'esclusione dalle prove orali, impugnavano il provvedimento di non ammissione.-
Tra i relativi motivi, eccepivano che operazioni della Commissione fossero viziate per la presenza di cause di incompatibilità e/o inopportunità dati i rapporti tra i commissari e i singoli concorrenti.-
In particolare, affermavano che dalle fotografie pubblicate sul social network Facebook - e depositate dagli stessi in giudizio - apparisse che tra un commissario e i candidati vi fossero rapporti non di semplice conoscenza, ma di amicizia, frequentazione e confidenza.-
Ancora, dalla graduatoria, secondo i ricorrenti emergeva che nella prova pratica, dove maggiore è la discrezionalità dei Commissari, proprio ai quei candidati piu' intimi, fossero stati assegnati i punteggi più elevati.
Il Consiglio di Stato aveva confermato, integralmente, la pronuncia di primo grado, emessa dal Tar Sardegna n. 281/2017.-
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QUANDO SCATTA L'OBBLIGO DI ASTENSIONE PER I COMMISSARI NEI CONCORSI PUBBLICI?
Non essendoci, paradossalmente una precisa normativa sul punto, è intervenuta, nel tempo, la giustizia amministrativa, che si è orientata nel senso di estendere ai commissari le cause di incompatibilità sancite dall'art. 51 c.p.c.[1] per il personale della magistratura (ex multis, T.A.R. Genova, Liguria, sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1193; T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, Sent., 6 agosto 2013, n. 4086; Cons. Stato, sez. VI, 13 luglio 2011, n. 2996).-
Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l'obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall'art. 51 del c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3956, T.a.r. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28 dicembre 2016, n. 986).-
Si ribadisce che i casi di astensione obbligatoria sono tassativi e non suscettibili di interpretazione né analogica, né estensiva, salva la spontanea astensione di cui al capoverso dell'art. 51 c.p.c.- (ex plurimis Consiglio di Stato 2632/2022)
Ad esempio, motivo di astensione è ravvisabile quando vi è prova che il membro della commissione abbia con il candidato frequenza di contatti e di rapporti di tale continuità da far dubitare della sua imparzialità e serenità di giudizio.-
L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente implica quindi o l'esistenza di una comunanza di interessi economici o di vita tra i due soggetti di intensità tale da far ingenerare il sospetto che il candidato sia giudicato non in base alle risultanze oggettive della procedura, ma in virtù della conoscenza personale con l'esaminatore (Cons. Stato, sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1057) ed idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento (comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c.), ovvero la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi per l'esistenza di una causa pendente tra le parti, o la sussistenza di grave inimicizia tra di esse.-
La sussistenza di una situazione di incompatibilità tale da imporre l'obbligo di astensione deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ma anche con estrema cautela (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1411).-
Ad esempio, è stato ritenuto dalla giurisprudenza che neppure la presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del commissario di concorso costituisce causa di legittima ricusazione, perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente o di grave inimicizia (Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2014 n. 1577).-
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IL RAPPORTO DI COLLEGANZA E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
Secondo l'orientamento maggioritario, il rapporto di colleganza non è motivo di astensione; infatti, è stato affermato che "i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati ammessi alla prova orale non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dall'art. 51 (tra le quali non rientra l'appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza) essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale; pertanto, la conoscenza che alcuno dei membri di una commissione di concorso abbia di un candidato, ove non ricada nelle suddette fattispecie tipiche, non implica di per sé la violazione delle regole dell'imparzialità e nemmeno il sospetto della violazione di tali regole" (Consiglio di Stato, sez. III, 28/04/2016, n. 1628 e , in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 192, Consiglio di Stato, sez. VI, 23/09/2014, n. 4789).-
Ancora, "la giurisprudenza ha chiarito che un semplice rapporto di collaborazione accademica, quale quello che si estrinseca nel coautorato di una o più pubblicazioni, non costituisce di per sé causa di incompatibilità tra esaminatore ed esaminato, trattandosi invero di circostanza ricorrente nella comunità scientifica" (Cons. St., sez. VI, 7 luglio 2020, n. 4356; Cons. St., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1628); "viceversa, l'astensione del Commissario si impone, invece, solo nella ipotesi in cui la collaborazione sia di carattere continuativo e particolarmente rilevante, nonché estesa ad un considerevole numero di opere" (Cons. St., sez. VI, 24 ottobre 2016, n. 4440).-
Tuttavia, ci sono anche pronunce di segno opposto, come quella del Tar Lazio 999/2019, per la quale "La vicinitas ovvero la colleganza è causa di necessaria astensione del membro commissario in applicazione dell'art. 51 c.p.c., applicabile alla materia dei pubblici concorsi dal momento che le cause di incompatibilità del giudice, sono estensibili ad ogni campo dell'azione amministrativa e in particolare alla materia dei concorsi pubblici e alle relative commissioni, dato che nella composizione di queste ultime rilevano imprescindibili esigenze di trasparenza, obiettività e terzietà di giudizio".-
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LA COLLABORAZIONE INTELLETTUALE E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
Nell'ambito dei concorsi universitari non comporta l'obbligo di astensione di un componente la commissione giudicatrice di concorso a posti di professore universitario la circostanza "che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere, tenuto conto che si tratta di ipotesi ricorrente nella comunità scientifica che risponde alle esigenze dell'approfondimento dei temi di ricerca; non costituisce, quindi, ragione di incompatibilità la sussistenza di rapporti di collaborazione meramente intellettuale mentre l'obbligo di astensione sorge nella sola ipotesi di comunanza d'interessi economici di intensità tale da far ingenerare il ragionevole dubbio che il candidato sia giudicato non in base alle risultanze oggettive della procedura, ma in virtù della conoscenza personale con il commissario. L'obbligo di astensione invece sussiste quando l'intensità della collaborazione sia stata tale da far desumere che non vi è stata una valutazione indipendente dello stesso candidato" (Cons. Stato, sez. VI, 29.8.2017, n. 4105; Cons. Stato, Sez. VI, 13.12.2017, n. 5865; Cons. Stato, sez. VI, 24.8.2018, n. 5050; Cons. Stato, Sez. III, 17.01.2020, n. 420).-
Diversamente, per altro orientamento "è incompatibile con il ruolo di commissario d'esame il docente, chiamato ad esprimere una valutazione comparativa di candidati, uno dei quali sia un suo "stabile e assiduo collaboratore", anche soltanto nell'attività accademica o pubblicistica" (Cons. Stato, sez. VI, 9.4.2015, n. 1788; Cons. Stato, Sez. VI, 30.6.2017, n. 3206).
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UN LEGAME ECONOMICO PROFESSIONALE E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
Sussiste una causa di incompatibilità - con conseguente obbligo di astensione - per il componente di una commissione giudicatrice di concorso universitario ove risulti dimostrato che fra lo stesso e un candidato esista un rapporto di natura professionale con reciproci interessi di carattere economico ed una indubbia connotazione fiduciaria (Cons. Stato Sez. VI, 31.5.2013, n. 3006, TAR Lazio, Roma, 21.2.2014 n. 2173).-
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L'AMICIZIA VIRTUALE E' MOTIVO DI ASTENSIONE?
Anche la mera amicizia virtuale sui social, in assenza di ulteriori e solide prove, non configura una causa di astensione.-
Questo perché l'uso dei social implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell'utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti, a meno che lo stesso fruitore non provveda ad effettuare restrizioni.-
Per giurisprudenza uniforme, le cosiddette "amicizie" sui social sono del tutto irrilevanti poiché lo stesso funzionamento del network consente di entrare in contatto con persone che nella vita quotidiana possano essere del tutto sconosciute.-
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LE CONSEGUENZE DELLA MANCATA ASTENSIONE
Naturalmente la mancata astensione, in uno dei casi stabiliti dalla legge, comporta oltre la certa rimozione degli effetti dell'atto impugnato, anche profili di responsabilità del funzionario sia sotto il profilo disciplinare, che quello amministativo/contabile ed infine, addirittura, quello penale.-
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LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO
Come detto, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2849/2022, confermando quella del Tar Lazio, ha fatto applicazione dei principi fin qui descritti, enuciando la seguente massima: "Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l'obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall'art. 51 del c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica. Gli scatti fotografici postati sui social media rappresentano singoli episodi e non invece una situazione di abitualità".-
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CONCLUSIONI
La sentenza del Consiglio di Stato non è del tutto condivisibile, almeno per lo scrivente.-
Infatti, non tiene conto - o almeno non tiene conto nella giusta misura - della dell'entrata in vigore della legge n. 190/2012 (legge anticorruzione) che ha aggiunto l'articolo 6-bis alla legge 241/1990, sul procedimento amministrativo.
Tale disposizione impone a tutti i soggetti che a qualunque titolo intervengono nel procedimento amministrativo (formulando pareri, valutazioni tecniche e atti endoprocedimentali o adottando il provvedimento finale) di astenersi "in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale" che, secondo chi scrive, nel caso di specie era reale, testimoniata da foto che evidenziavano una certa familiarità, vicinitas, fra commissari ed esaminandi.-
In definitiva, secondo l'assetto normativo attuale, in presenza di situazioni, anche potenziali, che possano intaccare i principi di imparzialità, il soggetto che rappresenta la Pubblica Amministrazione ha il dovere - secondo quanto disposto dell'art. 97 della Costituzione, dell'art. 51 del cpc e dell'art. 6 bis della legge 241/1990, nonché della Delibera n. 25 del 15 gennaio 2020 dell'Anac - di astenersi.-
NOTE
[1] Corollario dell'art. 97 della Costituzione, che sancisce i principi, cui la Pubblica Amministrazione deve ispirarsi.-
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